TJSP impede prefeituras de cobrar ITBI de empresas inativas ou sem receita
Por: Marcela Villar
Fonte: Valor Econômico
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu que as prefeituras
não podem cobrar Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) de
empresas inativas ou sem receita operacional que tiveram seu capital social
integralizado com imóveis. A decisão foi dada em Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR), ou seja, vale para todos os processos no Judiciário
paulista.
Segundo advogados, a tese da inatividade foi criada pelas prefeituras em meio à
pandemia da covid-19, quando muitas empresas ficaram sem receita. Para os
municípios, nessas situações, não haveria base legal para a concessão da
imunidade tributária, prevista na Constituição Federal. O texto condiciona o
benefício à verificação da atividade preponderante do contribuinte.
O argumento das prefeituras é que, se a empresa está inativa, não é possível
verificar a atividade preponderante. Pelo artigo 37 do Código Tribunal Nacional
(CTN), se mais da metade do faturamento vier de atividade imobiliária, o ITBI deve
ser cobrado. Essa questão também está em discussão no Supremo Tribunal
Federal (STF), em julgamento retomado hoje no Plenário Virtual.
Já existem três votos a favor dos contribuintes no sentido de que a imunidade
tributária prevista na Constituição é incondicionada, ou seja, independente da
verificação da atividade preponderante da empresa. Votaram o relator, ministro
Edson Fachin, seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin. Em
voto-vista apresentado hoje, porém, o ministro Gilmar Mendes decidiu divergir
do relator. O caso está em repercussão geral, ou seja, vinculará todo o Judiciário
(Tema 1348).
O processo julgado pelo TJSP foi da Mtx Realty Administração e Participações
Ltda, holding vinculada a um grupo do setor de metais. Ela teve seu capital social
integralizado por dois imóveis via cisão parcial, ficando inativa por três anos -
esse é o prazo definido pelo CTN para verificar a atividade preponderante de uma
empresa nova. No caso de empresas já constituídas, a verificação da atividade é
de dois anos.
A empresa, autuada pela Prefeitura de São Paulo, não tinha atividade imobiliária
preponderante. Na tese, porém, a maioria dos desembargadores entendeu ser
necessário verificar se o contribuinte faz jus ao benefício, como determina o CTN
- se mais de 50% da receita operacional decorrer da venda ou aluguel de imóveis,
incide o ITBI.
Mas se “ausente essa circunstância positiva seja por inexistência de
predominância do negócio imobiliário, seja por inatividade da empresa”, deve
haver “o reconhecimento da imunidade tributária definitiva, vedada a exigência
do ITBI”. O placar foi apertado. Os contribuintes venceram por sete votos a seis.
A maioria seguiu o relator, Henrique Harris Junior, do 7º Grupo de Direito Público
do TJSP.
Segundo especialistas, a tese da prefeitura ganhou aderência em parte do
Judiciário paulista. “Virou uma loteria. Se desse sorte, caia com o pessoal que
entendia de forma favorável ao contribuinte”, diz o advogado Carlos Eduardo
Galiazi Merlo, que defendeu a empresa no caso. A sentença lhe foi contrária,
exigindo o ITBI.
Prefeituras passaram a autuar os contribuintes motivadas por uma ânsia
arrecadatória”
— Tatiana Chiaradia
Agora, na segunda instância, a decisão foi revertida, o que evitou o pagamento
de R$ 4 milhões do tributo. “A decisão reduz a incerteza em operações societárias
que envolvem imóveis, como integralizações de capital, e vai permitir que as
empresas estruturem essas operações com segurança jurídica e menor risco de
autuação”, afirma.
Segundo ele, existe precedente do STF sobre o tema, favorável, que prestigia a
análise da atividade econômica real para fins de incidência do ITBI. No julgado,
de 2012, ficou estabelecido que mesmo se confirmada a ausência de atividade
econômica, “tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de
eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria
propósito de desvio ilícito da proteção constitucional” (ARE 660434).
No TJSP, o relator ponderou que a corrente que defende os municípios entende
que a inatividade da empresa “representa um desvirtuamento do propósito da
benesse constitucional”. “A segunda corrente entende que a ausência de receitas
operacionais equivale à ausência de receitas imobiliárias no período legal, não
havendo óbice à imunidade tributária”, afirma ele, no acórdão (processo nº
2386871-86.2024.8.26.0000).
Na visão do desembargador, não se pode fazer uma interpretação restritiva da
imunidade, de que o benefício constitucional só se aplica a empresas ativas e
lucrativas. “Nem a Constituição Federal e nem o Código Tributário Nacional
exigem que a empresa permaneça ativa para que tenha direito à imunidade”, diz.
“Desse modo, não cabem interpretações meramente ampliativas do texto legal
em favor do Fisco.”
A tributarista Tatiana Chiaradia, sócia do escritório Candido Martins Cukier, afirma
que o tema ganhou força nos últimos cinco a seis anos. As prefeituras passaram
a autuar os contribuintes motivadas, acrescenta, por uma “ânsia arrecadatória”.
“Começaram a olhar com uma lupa as holdings e estruturas de organização de
modo a ver onde tinha brecha.”
Uma delas era na integralização de cotas sociais ou capital social com imóveis.
“Surgiu a tese que a imunidade do ITBI teria uma finalidade de promover o
desenvolvimento da economia e investimentos. A partir do momento que se faz
a integralização e não tem atividade, não gira a economia, então perderia a
função da imunidade e por isso deveria ser cobrado o imposto”, diz. Mas a
decisão do TJSP, acrescenta, protege as empresas contra eventuais “distorções
sobre as condições da imunidade”.
Em nota ao Valor, a Procuradoria Geral do Município (PGM) afirma que irá
recorrer da decisão do TJSP, por entender que a imunidade tributária prevista na
Constituição deve estimular a atividade econômica e não pode ser aplicada a
empresas inativas. A aplicação nesse tipo de caso, diz o órgão, distorce a
finalidade do benefício e favorece práticas que não contribuem para o
desenvolvimento econômico.